通常程序,一審
刑法第51條第5款,數罪併罰 | 刑法第38條之1第3項,沒收 | 刑法第41條第1項前段,易刑 | 刑法第38條之1第1項前段,沒收 | 刑法第2條第2項,法例 | 刑法第2條第1項前段,法例 | 刑法第320條第2項,竊盜罪 | 刑法第38條之2第1項,沒收 | 刑法第320條第1項,竊盜罪 | 
| 新臺幣柒萬貳仟捌佰參拾參元 | 律師
主文

甲OO犯竊佔罪,處有期徒刑捌月,減為有期徒刑肆月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日

又犯竊佔罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日

應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日

未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬貳仟捌佰參拾參元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額

判例(決)參照

最高法院93年台上字第6578號判例

最高法院84年度台非字第181號、第382號、第413號、82年度台非字第289號判決要旨參照

司法院大法官釋字第451號解釋

最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照

最高法院66年台上字第3118號判例意旨、87年度台非字第31號判決要旨參照

最高法院25年上字第7374號判例意旨參照

最高法院98年度台上字第3274號、96年度台上字第5365、6743號判決意旨參照

最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意旨、84年度台非字第452號判決要旨參照

最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照

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細繹之,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,
於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證
之程序命其具結,方得作為證據,此於最高法院93年台上字第
6578號判例已就「被害人」部分,為原則性闡釋;惟是類被
害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結
之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述,
衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有「特信性
」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經具結之陳
述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡
2、按土地之共有人按其應有部分,本於其所有權之作用,對於
共有物之全部雖有使用收益之權,惟共有人對共有物之特定部分
使用收益,仍須徵得他共有人全體之同意,司法院大法官釋字第
451號解釋可資參照
又按共有權係抽象存在於共有物之全部,並非有具體之特定部分
,因此共有人若未得全體共有人之同意擅自佔用,亦應構成竊佔
罪;共有人未得全體共有人之同意即擅自佔用,其有不法利益之
意圖甚為顯然,是縱就不動產具有共有關係,亦難依比例計算而
可擅自佔用該不動產(最高法院84年度台非字第181號、第
382號、第413號、82年度台非字第289號判決要旨參
照)
而比較時,應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原
因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而
為比較(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)
三、按刑法第320條第2項之竊佔罪,為即成犯,於其竊佔行
為完成時,犯罪即成立,以後之繼續竊佔乃狀態之繼續,而非行
為之繼續(最高法院66年台上字第3118號判例意旨、87
年度台非字第31號判決要旨參照);又刑法第320條第2項
竊佔罪,以意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動
產為構成要件,亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不
法之利益,客觀上且有破壞他人對不動產之持有支配關係,並建
立自己之持有支配關係,為其適用之前提,則已完成竊佔之行為
時,犯罪即屬成立,蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完
成,與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產,移置於自己支配
下而完成者,並無二致(最高法院25年上字第7374號判例
意旨參照)
三、按刑法第320條第2項之竊佔罪,為即成犯,於其竊佔行
為完成時,犯罪即成立,以後之繼續竊佔乃狀態之繼續,而非行
為之繼續(最高法院66年台上字第3118號判例意旨、87
年度台非字第31號判決要旨參照);又刑法第320條第2項
竊佔罪,以意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動
產為構成要件,亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不
法之利益,客觀上且有破壞他人對不動產之持有支配關係,並建
立自己之持有支配關係,為其適用之前提,則已完成竊佔之行為
時,犯罪即屬成立,蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完
成,與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產,移置於自己支配
下而完成者,並無二致(最高法院25年上字第7374號判例
意旨參照)
又既遂、未遂為犯罪之樣態,因均適用相同之法條,不涉及罪名
之變更,是檢察官就此部分犯行,固以竊佔未遂罪起訴,本院審
理結果,認應成立竊佔既遂罪,自毋庸變更起訴法條(最高法院
98年度台上字第3274號、96年度台上字第5365、6
743號判決意旨參照),併予敘明
七、另按定執行刑之立法目的,一方面為執行刑之便利,他方面
係為受刑人之利益,是得定執行刑之數罪,原易科罰金折算標準
固有不同,至定執行刑如仍得易科罰金之情形,應擇有利於被告
之折算標準適用之(最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意
旨、84年度台非字第452號判決要旨參照)
又按無權占有他人土地,可能獲得相當於租金之利益為社會通常
之觀念(最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照
)
判決節錄
五、爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行,有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第202頁),素行尚佳,惟其
明知系爭公寓7號、9號屋頂平台均為全體區分所有人所共有,
竟未經其他區分所有權人之同意,擅自僱用工人搭建7號、9號
鐵皮屋,供自己居住、生活使用,並排除他人之使用,所為實無
足取,且酌以被告係以搭建鐵皮屋之方式分別竊佔7號、9號屋
頂平台,其中竊佔7號屋頂平台之面積為93.29平方公尺,
期間已逾10年,迄今仍未拆除,竊佔9號屋頂平台之面積則為
33.63平方公尺,期間約4個月,業經新北市政府違章建築
拆除大隊強制拆除等犯罪情節及手段,兼衡被告始終矢口否認犯
行,及其雖非無與告訴人等人和解之意願,然迄本案言詞辯論終
結時止,並未與告訴人或其他住戶達成和解或賠償損失,經被告
陳稱在卷(見本院卷第217頁),並有調解紀錄表在卷可查(
見本院卷第128頁),堪認其犯後態度非佳,暨被告自陳空中
大學畢業之智識程度,育有2男1女,均已成年,被告目前無業
,生活費用仰賴國民年金等家庭生活及經濟狀況等一切情狀,分
別量處如主文第1項所示之刑,並就如事實欄一、(二)所示犯
行,諭知易科罰金之折算標準
法條節錄
一、證人即告訴人OO原於警詢及偵查中之證述:(一)、按被
告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不
得作為證據,刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文
查,證人即告訴人OO原前於警詢時所為陳述,為被告以外之人
於審判外之陳述,屬傳聞證據,經被告甲OO及其辯護人於本院
準備程序中主張上開陳述均無證據能力(見本院105年度易字
第527號卷〔下稱本院卷〕第43頁反面),本院審酌證人O
O原於本院審理時業以證人身份到庭具結作證,經檢、辯雙方為
交互詰問,且其於本院審理時證述情節,經核與其於警詢時所為
陳述並無不符,因認證人OO原於警詢時所述,尚與刑事訴訟法
第159條之2或第159條之3所定情形不相符合,復查無其
他得例外取得證據能力之法律依據,是前開證據方法應予排除,
不得作為證明被告有罪之依據
(二)、次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,因欠
缺「具結」,難認檢察官已恪遵法律程序規範,而與刑事訴訟法
第159條之1第2項之規定有間
因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等
陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則
,本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理
,始得例外認為有證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務
需要,方符立法本旨(最高法院102年度第13次刑事庭會議
(一)決議參照)
查,證人OO原於偵查中經檢察官以告訴人身分為訊問時所為之
證述,均未經具結,並為被告及其辯護人爭執證據能力(見本院
卷第43頁反面),惟無刑事訴訟法第186條第1項但書各款
不得令其具結之情形,復無如同刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3具有特信性、必要性之例外情形存在,揆諸前揭說
明,前開未經具結之證述自不得作為證據
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不
可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項
定有明文
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規
定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明
文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至
第159條之4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知
有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5第1項、
第2項亦有明文規定
但另有約定者從其約定,公寓大廈管理條例第9條第1、2項定
有明文
是依據前揭法律規定,區分所有權人對於共有之法定空地,應按
其共有之應有部分比例,有使用收益之權,至於區分所有權人,
對於共有之法定空地,要約定如何使用、收益,係屬於住戶之自
主權限,應由區分所有權人成立管理委員會,並制定規約,在規
約中載明各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益
權及住戶對共有部分使用之特別約定,有公寓大廈管理條例施行
細則第2條第3款可參
修正後刑法第2條第1項規定:「行為後法律有變更者,適用行
為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行
為人之法律
」此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準
據法,本身尚無新舊法比較之問題,應一律適用裁判時刑法第2
條第1項之規定,為「從舊從輕」之比較,先予敘明
經查:1、刑法第33條第5款罰金刑部分:修正前刑法第33
條第5款規定:「罰金:(銀元)1元以上
」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定,以銀元1元
折算新臺幣3元;修正後刑法第33條第5款則規定:「罰金:
新臺幣1,000元以上,以百元計算之
」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額,較之修正前
提高,經比較新舊法結果,自以修正前刑法第33條第5款規定
較有利於被告
2、刑法第51條第5款數罪併罰部分:刑法第51條第5款規
定宣告多數有期徒刑時合併定其應執行之刑,依修正前之規定,
合併之刑期不得逾20年,修正後則規定不得逾30年,比較新
舊法結果,以修正前之規定對被告較為有利
(二)、綜合上述各條文修正前、後之規定,依法律變更比較適
用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」,以
舊法較有利於被告,是本件就被告所涉事實欄一、(一)所載竊
佔犯行,應依刑法第2條第1項前段規定,一體適用修正前刑法
之規定為論罪科刑之依據
二、核被告就事實欄一、(一)、(二)2次所為,均係犯刑法
第320條第2項之竊佔罪,應依同條第1項規定處斷
三、按刑法第320條第2項之竊佔罪,為即成犯,於其竊佔行
為完成時,犯罪即成立,以後之繼續竊佔乃狀態之繼續,而非行
為之繼續(最高法院66年台上字第3118號判例意旨、87
年度台非字第31號判決要旨參照);又刑法第320條第2項
竊佔罪,以意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動
產為構成要件,亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不
法之利益,客觀上且有破壞他人對不動產之持有支配關係,並建
立自己之持有支配關係,為其適用之前提,則已完成竊佔之行為
時,犯罪即屬成立,蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完
成,與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產,移置於自己支配
下而完成者,並無二致(最高法院25年上字第7374號判例
意旨參照)
六、再被告犯事實欄一、(一)所載竊佔犯行後,中華民國九十
六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布,於同年月16日起
施行,被告如事實欄一、(一)所示犯行之犯罪時間在96年4
月24日減刑基準日以前,且無上開減刑條例第3條、第5條所
定不得減刑之情,爰依同條例第2條第1項第3款規定,減其宣
告刑2分之1,並依同條例第9條規定,併就減刑後之刑諭知易
科罰金折算之標準
又被告於事實欄一、(一)所載行為後,刑法關於徒刑易科罰金
之折算標準,亦於95年7月1日修正施行,而依修正前刑法第
41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規
定,有期徒刑易科罰金,以銀元100元以上300元以下折算
1日,經折算為新臺幣後,以新臺幣300元以上900元以下
折算1日,而依修正後刑法第41條第1項前段規定,有期徒刑
易科罰金,則以新臺幣1,000元、2,000元或3,00
0元折算1日,經比較結果,應以行為時即95年7月1日修正
前之刑法第41條第1項前段規定對被告較為有利,從而,被告
所犯如事實欄一、(一)所示犯行,應依修正前刑法第41條第
1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段等規定,諭
知易科罰金折算標準
查被告所為2次竊佔犯行之易科罰金折算標準不同,依前揭說明
,應擇有利於被告之折算標準,即以修正前刑法第41條第1項
前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段等規定,定其應
執行刑部分所諭知易科罰金之折算標準
八、沒收部分:(一)、按刑法關於沒收之規定,業於被告本案
2次行為後之104年12月30日修正公布,並自105年7
月1日起施行,而依該次修正後之刑法第2條第2項規定:「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,是本件有
關沒收之部分,自應適用裁判時刑法之相關規定
(二)、次按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前開沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;犯罪
所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息;又
犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定
之,105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第
3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文
(三)、再按城市地方房屋之租金,以不超過土地及其建築物申
報總價年息10%為限,土地法第97條第1項定有明文;所謂
土地之總價額,係指法定地價而言,土地所有權人依土地法所申
報之地價為法定地價,又土地所有權人未於公告期間申報地價者
,以「公告地價」百分之八十為其申報地價,土地法施行法第2
5條、土地法第148條、平均地權條例第16條前段分別定有
明文
綜上所述,本案被告之犯罪所得,經估算後,總計應為新臺幣7
2,833元【每年之計算式:申報地價(即公告地價&#21
5;80%)×佔用面積×1/4(即總
樓層數)×11/12(即扣除被告之應有部分1/
12)×年息8%,詳細計算結果詳如附表所示】,
並依現行刑法第38條之1第1項前段及同條第3項規定,宣告
沒收,併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條
第1項前段、第2項、第320條第2項、第1項、第41條第
1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第
1項,95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段、第5
1條第5款,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,廢止
前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、現行法規所定貨幣單位折
算新臺幣條例第2條,中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條、第9條,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項前段,2,法例

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第320條第2項,320,竊盜罪

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之2第1項,38-2,沒收

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

刑法施行法,第2條前段,2,A

現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例,第2條,2,A

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A

九十六年罪犯減刑條例,第7條,7,A

九十六年罪犯減刑條例,第9條,9,A

引用法條

刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第186條第1項但書,186,總則,證據,人證

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則

公寓大廈管理條例,第9條,9,住戶之權利義務

公寓大廈管理條例施行細則,第2條第3款,2,A

刑法,第2條第1項,2,法例

刑法,第2條第1項,2,法例

刑法,第33條第5款,33,刑

刑法,第33條第5款,33,刑

刑法,第33條第5款,33,刑

刑法,第33條第5款,33,刑

刑法,第33條第5款,33,刑

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第2條第1項前段,2,法例

刑法,第320條第2項,320,竊盜罪

刑法,第320條第2項,320,竊盜罪

刑法,第320條第2項,320,竊盜罪

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第2條前段,2,法例

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收

刑法,第38條之2第1項,38-2,沒收

土地法,第97條第1項,97,土地使用,房屋及基地租用

土地法施行法,第25條,25,土地使用

土地法,第148條,148,地價及改良物價

平均地權條例,第16條前段,16,規定地價

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項之1,38-1,沒收

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項前段,2,法例

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第320條第2項,320,竊盜罪

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之2第1項,38-2,沒收

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

刑法施行法,第2條前段,2,A

現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例,第2條,2,A

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A

九十六年罪犯減刑條例,第7條,7,A

九十六年罪犯減刑條例,第9條,9,A