通常程序,一審
商業會計法第71條第4款,罰則 | 刑法第320條第1項,竊盜罪 | 刑法第336條第2項,侵占罪 | 刑法第335條第1項,侵占罪 | 
| 竊取;再被告於102年7月23日明知當時上海威虹公司負債累累 | 律師
主文

本件公訴不受理

判例(決)參照

最高法院57年台上字第1256號、69年台上字第1139號判例可資參照

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而刑事訴訟法第260條第1款所謂發見新事實或新證據者,係
指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言,若不起訴處
分前,已經提出之證據,經檢察官調查斟酌者,即非該條款所謂
發見之新證據,不得據以再行起訴(最高法院57年台上字第1
256號、69年台上字第1139號判例可資參照)
上訴意旨
四、檢察官上訴意旨略以:(一)前案檢察官採信被告在該案中
之辯詞,於理由固以被告提出之康耐特公司製作帳務紀錄2份、
支票影本5份,而認被告等人退股金額雖與被告辯稱退股一事金
額有落差,但仍若合符節;然本件經告訴人OO05年1月10
日再行告發,並指出前案檢察官OO04年10月15日結案前
漏未能審酌之新證據即「康耐特公司90年10月15日之股東
名簿」影本(此證據雖為告訴人OO04年10月16日提出,
然該時前案檢察官已結案,此證據未能經前案檢察官審酌及進一
步函調正本確認及調查),並說明上開證據若對照該案卷內已存
在康耐特公司85年10月19日、89年11月18日之股東
名簿影本所載股東持有股份,可知被告等人持有股份並未減少,
甚至增加,則被告於前案所辯渠等人約在89年10月有將康耐
特公司退股款資金轉投資上海威虹公司一事純屬虛構,嗣此部分
經本案偵查檢察官另行函調康耐特公司案卷正本,進一步確認告
訴人所提出之影本與正本相符,且告訴人所提之該項證據及說明
,足認被告上開辯詞不可採信,此部分既足認被告確有犯罪嫌疑
,即係「新證據」,從而原審判決漏未審酌「康耐特公司90年
10月15日之股東名簿」是否為新證據,亦未說明認定該項證
據非新證據之理由,僅以前案卷即偵一卷第203頁至203頁
背面(此部分僅有康耐特公司89年11月8日之股東名簿影本
)與康耐特公司案卷內之該部分筆跡記載全然相符,認康耐特公
司案卷此項證據於前案已顯現,難謂新證據云云,即有判決理由
不備之違法
(二)至上訴人另以經傳喚證人OO惠會計師具結後之證詞,據
以提起公訴,然原審判決已敘明證人OO惠於本件檢察官偵查中
到庭所為證述,與其前案由其提供之「業務及財務檢查報告」內
容大致相符,其於本案供述中,並未論及「業務及財務檢查報告
」中所未提及之臺灣威虹公司違反商業會計法事宜,難認屬刑事
訴訟法第260條之「新證據」之情(詳參理由四、(一));
雖上訴意旨仍執證人OO惠證詞認:證人OO臺灣威虹公司帳目
時曾建議被告就帳目涉及上海威虹公司部分要重做,並說明不重
做會有財務報表錯誤之處,顯已證述被告及威虹公司涉及違反商
業會計法之處,益顯見被告斯時主觀上確有違反商業會計法之犯
意乙節,惟本件尚難認上海威虹公司資本係由臺灣海威虹公司之
資金直接轉投資而設立之情,已如上所述,故二家公司間除名稱
同為威虹公司外,實難認定上海威虹公司與臺灣海威虹公司間有
何直接關聯;再被告將其持有之上海威虹公司100%股權無償
轉讓予臺灣威虹公司,係分別於102年7月23日與臺灣威虹
公司簽立協議書、102年11月15日經上海市閔行區人民政
府審核批復、103年6月24日經上海市工商行政管理局准予
變更登記並發予營業執照等情,亦有相關上海威虹公司營業執照
(103年6月24日)、上海市人民政府批准證書、股權轉讓
協議書、上海市閔行區人民政府、上海市工商行政管理局相關函
文等在卷可稽(偵二卷第204至211頁),堪認臺灣威虹公
司係於103年6月24日始正式登記成為上海威虹公司股東;
而證人OO惠本件偵查中相關證述及提出之威虹公司分類帳資料
內容,與臺灣威虹公司帳目有所牽涉之期間為91年至99年間
,均在上揭臺灣威虹公司正式登記成為上海威虹公司股東之前,
且證詞內容係憑證人個人之意見及紀錄,然該時系爭二家公司間
之資金或資本並無何關聯,已如前述,被告以私人向臺灣威虹公
司借貸金錢,並將該貸得資金轉匯入上海威虹公司周轉運用,縱
被告或有不當周轉公司資金之情,亦難直接逕予認定該等資金係
由臺灣威虹公司投資上海威虹公司所用,是前揭上訴意旨僅對不
起訴處分時原有之事實或證據重加斟酌,難謂為新事實或新證據
之發見
六、綜上,檢察官上訴意旨,無非對原事證,再事爭執,所提事
證,難認係屬刑事訴訟法第260條第1款之「新證據」
檢察官上訴意旨執業經原判決指駁之爭點爭執,指摘原判決不當
,為無理由,應予駁回,並不經言詞辯論為之
判決節錄
四、檢察官上訴意旨略以:(一)前案檢察官採信被告在該案中
之辯詞,於理由固以被告提出之康耐特公司製作帳務紀錄2份、
支票影本5份,而認被告等人退股金額雖與被告辯稱退股一事金
額有落差,但仍若合符節;然本件經告訴人OO05年1月10
日再行告發,並指出前案檢察官OO04年10月15日結案前
漏未能審酌之新證據即「康耐特公司90年10月15日之股東
名簿」影本(此證據雖為告訴人OO04年10月16日提出,
然該時前案檢察官已結案,此證據未能經前案檢察官審酌及進一
步函調正本確認及調查),並說明上開證據若對照該案卷內已存
在康耐特公司85年10月19日、89年11月18日之股東
名簿影本所載股東持有股份,可知被告等人持有股份並未減少,
甚至增加,則被告於前案所辯渠等人約在89年10月有將康耐
特公司退股款資金轉投資上海威虹公司一事純屬虛構,嗣此部分
經本案偵查檢察官另行函調康耐特公司案卷正本,進一步確認告
訴人所提出之影本與正本相符,且告訴人所提之該項證據及說明
,足認被告上開辯詞不可採信,此部分既足認被告確有犯罪嫌疑
,即係「新證據」,從而原審判決漏未審酌「康耐特公司90年
10月15日之股東名簿」是否為新證據,亦未說明認定該項證
據非新證據之理由,僅以前案卷即偵一卷第203頁至203頁
背面(此部分僅有康耐特公司89年11月8日之股東名簿影本
)與康耐特公司案卷內之該部分筆跡記載全然相符,認康耐特公
司案卷此項證據於前案已顯現,難謂新證據云云,即有判決理由
不備之違法
(問:如果他的帳目上沒做追溯調整,他的財務報表上會有哪些
錯誤?)主要是長期投資部分...所以他存摺和傳票會對不起
來等語,則據證人OO惠該次證述可知,其查核威虹公司帳目時
,即曾建議被告就帳目涉及上海威虹公司部分要重做,並說明不
重做會有財務報表錯誤之處,顯已證述被告及威虹公司涉及違反
商業會計法之處,益顯見被告斯時主觀上確有違反商業會計法之
犯意,則原審判決漏未審酌此部分證述,逕以證人OO惠之證述
與其提供之業務及財務檢查報告內容大致相符,及未提及違反商
業會計法之事宜,認其證述非新證據,亦有判決理由不備之違法
。綜上,本件至少如起訴書證據清單與待證事實欄編號3、11
即上開所述證據,均未曾於前案經原承辦檢察官發現及審酌,而
屬新證據,且本件偵查檢察官綜合前案證據、上開新證據,並另
調查提出OO惠會計師製作之威虹公司分類帳、威虹公司向經濟
部投資審議委員會申請赴大陸地區投上海威虹公司之相關資料等
以佐被告主觀犯意,認被告確有犯罪嫌疑,自得對被告之同一事
實再行起訴;原審判決逕認本件公訴不受理,除有判決理由不備
外,適用法則亦有未洽,請求將原判決撤銷,更為妥適之判決等
語
檢察官上訴意旨執業經原判決指駁之爭點爭執,指摘原判決不當
,為無理由,應予駁回,並不經言詞辯論為之
法條節錄
一、公訴意旨略以:被告甲OO為威虹資訊股份有限公司(下稱
臺灣威虹公司)之董事長,緣臺灣威虹公司於民國89年12月
間,投資美金16萬元於大陸地區上海市設立上海威虹軟件有限
公司(下稱上海威虹公司),然被告竟基於違反商業會計法之犯
意,自93年起至102年止,接續於臺灣威虹公司之資產負債
表上故意遺漏登載上開臺灣威虹公司長期投資上海威虹公司之會
計事項,致上開資產負債表「資產」部位下「基金及投資」欄位
發生不正確之結果云云,因認被告涉犯商業會計法第71條第4
款之故意遺漏會計事項不為記錄罪嫌
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷,而違
背第260條之規定再行起訴者,應諭知不受理判決,刑事訴訟
法第303條第4款定有明文;又不起訴處分已確定或緩起訴處
分期滿未經撤銷者,非有發現新事實或新證據,或有第420條
第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情
形者,不得對於同一案件再行起訴,同法第260條亦有明文
而刑事訴訟法第260條第1款所謂發見新事實或新證據者,係
指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言,若不起訴處
分前,已經提出之證據,經檢察官調查斟酌者,即非該條款所謂
發見之新證據,不得據以再行起訴(最高法院57年台上字第1
256號、69年台上字第1139號判例可資參照)
三、查:(一)告訴人兼告發人呂鴻鵬(下稱告訴人)前以被告
甲OO為臺灣威虹公司之董事長,緣臺灣威虹公司於89年12
月間,投資美金22萬元於大陸地區上海市設立上海威虹公司,
然被告竟意圖為自己不法之所有,基於違反商業會計法及業務侵
占等犯意,自93年起至102年止,接續於臺灣威虹公司之資
產負債表上刻意不為登載上開臺灣威虹公司轉投資上海威虹公司
之會計事項,致上開資產負債表「基金及投資」欄位發生不正確
之結果,復將上海威虹公司之股東登記為被告一人,而將上開臺
灣威虹公司轉投資上海威虹公司之美金22萬元資金侵占入己;
又被告與告訴人均為康耐特公司股東,其明知康耐特公司於89
年10月5日辦理告訴人退股之退股款項新台幣11萬4千元應
返還予告訴人,竟意圖為自己不法之所有,基於侵占或竊盜之犯
意,將上開退股款項侵占入己或予以竊取;再被告於102年7
月23日明知當時上海威虹公司負債累累,已達人民幣0000
000.51元,復意圖損害臺灣威虹公司之利益,而將其持有
之上海威虹公司之全部股份無償轉讓予臺灣威虹公司,致臺灣威
虹公司受有損害,因認被告涉有商業會計法第71條第4款、刑
法第336條第2項之業務侵占、刑法第335條第1項之侵占
、刑法第320條第1項之竊盜及刑法第342條第1項之背信
等罪嫌,經檢察官偵查後,於104年10月15日以103年
度偵字第26513號為不起訴處分確定之情,有該不起訴處分
書附卷可稽
(三)本案與前揭103年度偵字第26513號案件既為同一
案件,業據敘明如上,則檢察官本件係對前經不起訴處分確定之
同一案件,再提起本件公訴,應受刑事訴訟法第260條限制,
即須具有刑事訴訟法第260條各款情事之一,始得對同一案件
再行起訴;參酌本案檢察官另執前案以外增加之新證據,主要為
起訴書所載編號3之供述證據,及編號5、10、11等非供述
證據,惟原審經審酌該等證據後,認定上揭證據均尚非屬刑事訴
訟法第260條第1款之「新證據」,業於原判決理由中詳予敘
明(參原審判決理由四)
按諸刑事訴訟法第260條第1款所稱新事實或新證據,雖不以
確能證明被告犯罪為必要,然仍須足認被告有犯罪嫌疑,若僅對
不起訴處分時原有之事實或證據重加斟酌,而因前後觀點不同,
致事實之認定或證據之取捨有異者,不能謂為新事實或新證據之
發見
(二)至上訴人另以經傳喚證人OO惠會計師具結後之證詞,據
以提起公訴,然原審判決已敘明證人OO惠於本件檢察官偵查中
到庭所為證述,與其前案由其提供之「業務及財務檢查報告」內
容大致相符,其於本案供述中,並未論及「業務及財務檢查報告
」中所未提及之臺灣威虹公司違反商業會計法事宜,難認屬刑事
訴訟法第260條之「新證據」之情(詳參理由四、(一));
雖上訴意旨仍執證人OO惠證詞認:證人OO臺灣威虹公司帳目
時曾建議被告就帳目涉及上海威虹公司部分要重做,並說明不重
做會有財務報表錯誤之處,顯已證述被告及威虹公司涉及違反商
業會計法之處,益顯見被告斯時主觀上確有違反商業會計法之犯
意乙節,惟本件尚難認上海威虹公司資本係由臺灣海威虹公司之
資金直接轉投資而設立之情,已如上所述,故二家公司間除名稱
同為威虹公司外,實難認定上海威虹公司與臺灣海威虹公司間有
何直接關聯;再被告將其持有之上海威虹公司100%股權無償
轉讓予臺灣威虹公司,係分別於102年7月23日與臺灣威虹
公司簽立協議書、102年11月15日經上海市閔行區人民政
府審核批復、103年6月24日經上海市工商行政管理局准予
變更登記並發予營業執照等情,亦有相關上海威虹公司營業執照
(103年6月24日)、上海市人民政府批准證書、股權轉讓
協議書、上海市閔行區人民政府、上海市工商行政管理局相關函
文等在卷可稽(偵二卷第204至211頁),堪認臺灣威虹公
司係於103年6月24日始正式登記成為上海威虹公司股東;
而證人OO惠本件偵查中相關證述及提出之威虹公司分類帳資料
內容,與臺灣威虹公司帳目有所牽涉之期間為91年至99年間
,均在上揭臺灣威虹公司正式登記成為上海威虹公司股東之前,
且證詞內容係憑證人個人之意見及紀錄,然該時系爭二家公司間
之資金或資本並無何關聯,已如前述,被告以私人向臺灣威虹公
司借貸金錢,並將該貸得資金轉匯入上海威虹公司周轉運用,縱
被告或有不當周轉公司資金之情,亦難直接逕予認定該等資金係
由臺灣威虹公司投資上海威虹公司所用,是前揭上訴意旨僅對不
起訴處分時原有之事實或證據重加斟酌,難謂為新事實或新證據
之發見
(三)綜上,本案之起訴程序尚難認有刑事訴訟法第260條第
1款規定之情形,原判決依上開規定諭知本件公訴不受理,其認
事用法,並無違誤
六、綜上,檢察官上訴意旨,無非對原事證,再事爭執,所提事
證,難認係屬刑事訴訟法第260條第1款之「新證據」
此外,檢察官亦無舉出任何積極證據可證被告於103年6月2
4日以後有何違反商業會計法之犯罪嫌疑,是原審認定本件上訴
人起訴被告之犯罪事實,既經前案檢察官為不起訴處分確定,則
檢察官再行起訴,所執證據均尚不足認屬刑事訴訟法第260條
之「新證據」,認檢察官起訴之程序違背規定,而依刑事訴訟法
第303條第4款之規定,為不受理之判決,自屬適法,核無違
誤
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第372條,判決如主
文
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第372條,372,上訴,第二審

引用法條

商業會計法,第71條第4款,71,罰則

刑事訴訟法,第303條第4款,303,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第260條,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條第1款,260,第一審,公訴,偵查

商業會計法,第71條第4款,71,罰則

刑法,第336條第2項,336,侵占罪

刑法,第335條第1項,335,侵占罪

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪

刑事訴訟法,第260條,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條第1款,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條第1款,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條第1款,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條第1款,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第260條,260,第一審,公訴,偵查

刑事訴訟法,第303條第4款,303,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第372條,372,上訴,第二審