通常程序,二審
刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 
| 律師
主文

原判決撤銷,共同販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年陸月,扣案如附表二編號7至編號9,編號12所示之物及販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元,均沒收之

判例(決)參照

最高法院102年度臺上字第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號判決可資參照

最高法院98年度台上字第4003號判決參照

最高法院98年度台上字第4003號判決參照

最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參

最高法院101年度台上字第894號判決意旨參照

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查,本件被告販賣之愷他命既屬結晶或粉末,而非主管機關核准
登記之注射製劑,且無醫師處方,自非合法調劑、供應,顯係未
經核准,擅自製造之愷他命;另國內復屢查獲違法製造愷他命之
案例,且本件扣案之愷他命,無其他積極證據足認係國外非法輸
入(如係未經核准擅自輸入則屬禁藥),是依經驗法則判斷,被
告販賣之愷他命,除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款
規定之第三級毒品,亦應為國內違法製造之「偽藥」無誤(最高
法院102年度臺上字第2405號、第3104號、第313
4號、第3268號、第4073號判決可資參照)
因此若應沒收之物係屬特定之物,因彼等就該沒收之物,應共同
負責,且無重複執行沒收之疑慮,自無諭知連帶沒收之必要(最
高法院98年度台上字第4003號判決參照);惟如全部或一
部不能沒收時,仍應連帶追徵其價額(最高法院98年度台上字
第4003號判決參照)
因此若應沒收之物係屬特定之物,因彼等就該沒收之物,應共同
負責,且無重複執行沒收之疑慮,自無諭知連帶沒收之必要(最
高法院98年度台上字第4003號判決參照);惟如全部或一
部不能沒收時,仍應連帶追徵其價額(最高法院98年度台上字
第4003號判決參照)
且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值,藉由毒品犯罪
所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得,於刑事政策上尚非不
得全部予以剝奪,自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用
,而單就所謂純利益為沒收之理由(最高法院95年度台上字第
2916號判決意旨可參),是販賣毒品所得之金錢,無論已否
扣案,除有104年12月30日修正後刑法第38條之2第2
項之情形而得不宣告或酌減之外,應逕適用修正後刑法第38條
之1規定,宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額
從而,持有第三級毒品純質淨重20公克以上者,既屬同條例相
關法條明文規定處罰之犯罪行為,即非該條項應依行政程序沒入
銷燬之範圍,則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物,
應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之,始為適法(最高
法院101年度台上字第894號判決意旨參照)
加重
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則
減輕
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
上訴意旨
被告上訴意旨認其不知黃○○係12歲以上未滿18歲之少年,
依法應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加
重其刑之適用,因而指摘原判決此部分不當,則為有理由,且原
判決亦有上開其餘可議之處,而屬無可維持,自應由本院將原判
決予以撤銷改判
判決節錄
五、原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查:本
案依前所述,並無證據足資證明被告就黃○○於行為時係12歲
以上未滿18歲之少年一事,有何知悉之確定或不確定故意,依
法自不得認被告所犯販賣第三級毒品罪,應依兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑,原審疏未詳
查致依該規定就被告所犯販賣第三級毒品罪加重其刑,自有未洽
;再者,被告雖於偵查及原審均矢口否認販賣第三級毒品,然於
本院就起訴犯罪事實已坦白承認,顯然犯後已知所悔悟,應認其
科刑審酌考量的基礎已有變更,原審未及審酌,且被告有情堪憫
恕之情狀,已如前述,原審疏未審酌,均有未合;又原審適用修
正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論罪科刑,實有
未洽。被告上訴意旨認其不知黃○○係12歲以上未滿18歲之
少年,依法應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段加重其刑之適用,因而指摘原判決此部分不當,則為有理由
,且原判決亦有上開其餘可議之處,而屬無可維持,自應由本院
將原判決予以撤銷改判
法條節錄
一、甲OO明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)為毒
品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品,未經
許可,依法不得持有純質淨重20公克以上及販賣,詎甲OO與
12歲以上18歲未滿之少年黃○○(民國87年1月某日生,
真實姓名及年籍詳卷,於本案行為時為14歲以上未滿18歲之
少年,經臺灣基隆地方法院以105年度少訴字第8號判決在案
,嗣當事人提起上訴,現由本院以106年度原少上訴字第1號
案件審理中,無證據顯示被告知其為未滿18歲之人,詳如后述
)、盧昱潔(所涉販賣第三級毒品罪嫌部分,另案偵辦中),共
同基於意圖營利,販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡,協議以下
列分工方式販賣毒品:先由甲OO購買愷他命後,推由甲OO承
租之基隆市○○區○○路000○0號5樓房屋,作為貯藏愷他
命毒品之處所,並提供內含行動電話門號0000000000
號SIM卡之HTC廠牌手機(即俗稱公機),作為與訴外購毒
者聯繫之工具,且另提供內含行動電話門號000000000
0號SIM卡之ASUS廠牌手機、內含行動電話門號0000
000000號(起訴書誤繕為0000000000號,爰予
更正)之TAIWANMOBILE廠牌手機(即執行機,俗稱
小蜜蜂機),供其三人間內部聯繫之工具,另推由盧昱潔負責接
聽購毒者之來電電話,並提供盧昱潔所有之車牌號碼000-0
00號普通重型機車,作為少年黃○○外出送貨予訴外購毒者交
易之對外交通工具,且少年黃○○隨身攜帶內含行動電話門號0
000000000號之TAIWANMOBILE廠牌手機,
依甲OO或盧昱潔之指示,騎乘上開機車攜帶購毒者所需愷他命
,前往至指定地點,與購毒者交易,並以每包新臺幣(下同)1
,400元或1,500元之價格販賣予購毒者,其中1,30
0元交予甲OO,其餘歸少年黃○○所有,斯時,商議既定,少
年黃○○依上開分工,於104年10月6日晚上6時10分許
,騎乘上開機車,並隨身攜帶內含行動電話門號0000000
000號之TAIWANMOBILE廠牌手機,駛至基隆市○
○區○○路000號前,以1,500元之價格,販賣愷他命1
包(毛重3.9公克)予王韋凱收受,並收取現金1,500元
,完成交易
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至
第159條之4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知
有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5第1項、
第2項亦有明文規定
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程序
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,況公訴
人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執,依同法第1
58條之4之反面解釋,堪認均有證據能力
(一)按行政院於91年1月23日以院台法字第091000
1605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款規定之第三級毒品,未經許可,不得持有、販賣,並於91
年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管
制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品,而第三級管制
藥品之製造或輸入或調劑,依藥事法第39條之規定,應向行政
院衛生署申請查驗登記,並經核領藥品許可證後,始得製造或輸
入;原料藥認屬藥品,其製造或輸入,亦應依上開規定辦理,或
依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之,惟非經該署
核准,不得轉售或轉讓,且藥物之製造,應依藥事法第57條之
規定辦理
查,本件被告販賣之愷他命既屬結晶或粉末,而非主管機關核准
登記之注射製劑,且無醫師處方,自非合法調劑、供應,顯係未
經核准,擅自製造之愷他命;另國內復屢查獲違法製造愷他命之
案例,且本件扣案之愷他命,無其他積極證據足認係國外非法輸
入(如係未經核准擅自輸入則屬禁藥),是依經驗法則判斷,被
告販賣之愷他命,除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款
規定之第三級毒品,亦應為國內違法製造之「偽藥」無誤(最高
法院102年度臺上字第2405號、第3104號、第313
4號、第3268號、第4073號判決可資參照)
是被告甲OO上開販賣愷他命之犯行,除成立毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第
1項之販賣偽藥罪,惟被告上開販賣愷他命之行為,同時該當於
上開二罪,屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法
理,擇一處斷
而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪,其法定刑為「
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金」;毒品危
害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪,其法定刑則為「7
年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」;二者上開
規定經比較後,毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑,較
藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重,是依前述「重法優
於輕法」之法理,被告販賣第三級毒品愷他命之犯行,應優先適
用毒品危害防制條例之規定處斷
核被告甲OO所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣
第三級毒品罪
然證人OO○於原審審理時到庭證述:我沒有與甲OO講我未滿
18歲或就讀何學校等語(見原審卷一第125頁背面),且證
人OO○係先與甲OO相識,而從事販賣愷他命期間,甲OO不
是在睡覺就是在接電話,亦據證人OO○於偵查中證述在卷(1
05年度少連偵字第5號卷第76頁),顯見販賣期間證人OO
○與被告並未互動密切,而證人OO瀅上開證述,亦僅得證明證
人OO瀅明知或可得而知OO○於案發時未滿18歲,無法逕以
推論被告明知或可得而知OO○之年齡,此外並無其他證據足資
證明被告就證人OO○於行為時係12歲以上未滿18歲之少年
一事,有何知悉之確定故意或不確定故意,基於「罪證有疑,唯
利被告」之原則,被告無兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段加重其刑規定之適用,併予敘明
(四)毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定
本刑為7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金
本件被告販賣愷他命之次數僅1次,淨重僅3公克餘,販賣毒品
數量非鉅,且價金只有1,500元,獲利不多,係屬小額交易
,應屬毒品交易之下游,惡性及對於社會秩序與國民健康之危害
程度,顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「
大盤」、「中盤」毒梟,是被告本件所犯之販賣第三級毒品罪,
依毒品危害防制條例第4條第3項,得宣告之最低刑度仍達有期
徒刑7年,顯然過重,且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別
因此,依本件被告犯罪之情狀,在客觀上應足以引起一般人之同
情,確有情輕法重之失衡現象,而顯有堪可憫恕之情狀,爰就被
告上開犯罪,依刑法第59條之規定酌量減輕其刑
五、原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查:本
案依前所述,並無證據足資證明被告就黃○○於行為時係12歲
以上未滿18歲之少年一事,有何知悉之確定或不確定故意,依
法自不得認被告所犯販賣第三級毒品罪,應依兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑,原審疏未詳
查致依該規定就被告所犯販賣第三級毒品罪加重其刑,自有未洽
;再者,被告雖於偵查及原審均矢口否認販賣第三級毒品,然於
本院就起訴犯罪事實已坦白承認,顯然犯後已知所悔悟,應認其
科刑審酌考量的基礎已有變更,原審未及審酌,且被告有情堪憫
恕之情狀,已如前述,原審疏未審酌,均有未合;又原審適用修
正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論罪科刑,實有
未洽
被告上訴意旨認其不知黃○○係12歲以上未滿18歲之少年,
依法應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加
重其刑之適用,因而指摘原判決此部分不當,則為有理由,且原
判決亦有上開其餘可議之處,而屬無可維持,自應由本院將原判
決予以撤銷改判
(一)查,本件被告行為後,刑法關於沒收業於104年12月
30日修正公布,並自105年7月1日施行之刑法第2條第2
項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
」,認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果,於10
5年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分,均
應適用裁判時之法律,且刑法施行法第10條之3增訂「施行日
前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用
惟毒品危害防制條例第18條、第19條,因應上開刑法施行法
第10條之3施行後,亦於6月22日修正公布,並自105年
7月1日施行,從而,於105年7月1日以後,如有依修正後
毒品危害防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收
之情形,仍應直接優先適用各該特別規定,而無刑法施行法第1
0條之3第2項規定之適用
換言之,在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收,應分
別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條,至於
其餘規定之沒收,自應適用回歸刑法沒收之規定,合先敘明
(二)按修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯第4
條至第9條、第12條、第13或第14條第1項、第2項之罪
者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,
並適用修正後刑法第38條第4項規定,於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
查,本件扣案之門號0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話各1支(詳如後附表二
編號8、9、12所示),分別係被告及共犯OO○、盧昱潔所
持用供本案販賣毒品所用之物,此業據證人OO○證述明確(見
原審卷一第127頁反面至第129頁),該等行動電話亦經本
院認定為供本件販賣第三級毒品所用之物,有通訊監察譯文在卷
可按(詳如後附表一各編號所示),是上開3支行動電話(含門
號SIM卡各1枚,詳如後附表二編號8、9、12所示)顯為
被告及共犯OO○、盧昱潔持用分別供其等犯本案販賣愷他命各
罪所用之物,且均已扣案,應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定,均宣告沒收
(三)又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,104年1
2月30日修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文
且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值,藉由毒品犯罪
所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得,於刑事政策上尚非不
得全部予以剝奪,自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用
,而單就所謂純利益為沒收之理由(最高法院95年度台上字第
2916號判決意旨可參),是販賣毒品所得之金錢,無論已否
扣案,除有104年12月30日修正後刑法第38條之2第2
項之情形而得不宣告或酌減之外,應逕適用修正後刑法第38條
之1規定,宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額
又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物,係
以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追
徵或以財產抵償之諭知(最高法院96年度台上字第2331號
判決可參)
查,本件被告共同販賣第三級毒品愷他命所得1,500元,其
中200元為共犯黃○○所分得,應在少年黃○○案件處理,被
告所得1,300元部分,則應依刑法第38條之1第1項前段
規定宣告沒收之,又因該犯罪所得業已扣案,並無不能沒收之情
形,故均毋庸再諭知追徵其價額,併予敘明
(四)又毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由,不
得擅自持有第三級毒品;同條例第18條第1項後段復規定查獲
之第三級毒品,無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之,然依同
條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品,專指查獲施用或持
有之第三級毒品,尚不構成犯罪行為,而應依行政程序沒入銷燬
而言
從而,持有第三級毒品純質淨重20公克以上者,既屬同條例相
關法條明文規定處罰之犯罪行為,即非該條項應依行政程序沒入
銷燬之範圍,則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物,
應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之,始為適法(最高
法院101年度台上字第894號判決意旨參照)
又本件扣案之愷他命10包(總毛重40.647公克、驗餘總
淨重38.2042公克、純質淨重共計35.4723公克,
併同難以完全析離之包裝袋10只)(詳如後附表二編號7所示
),經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果,確認均含有
愷他命成份,有該中心104年11月13日航藥鑑字第000
00000號、第00000000Q號毒品鑑定書在卷可按,
均係違禁物,揆諸上開判決意旨及規定,均應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收
(五)末查,本次刑法修正已將沒收列為專章,具獨立之法律效
果,並配合刪除刑法第51條第9款「宣告多數沒收者,併執行
之」之規定,故宣告多數沒收情形,並非數罪併罰,另增訂刑法
第40條之2第1項「宣告多數沒收者,併執行之」之規定
是本次刑法修正後,關於沒收已無定應執行刑之問題,依修正後
之刑法第40條之2第1項規定,被告所犯如上開所宣告沒收之
物,自應併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、
第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條
第3項、第19條第1項,刑法第2條第2項、第11條、第2
8條、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、
第40條之2第1項,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   8

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

藥事法,第83條第1項,83,罰則   3

毒品危害防制條例,第19條,19,A   3

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   2

毒品危害防制條例,第18條,18,A   2

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   2

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,法例   2

藥事法,第57條,57,藥物之販賣及製造   1

藥事法,第39條,39,藥物之查驗登記   1

藥事法,第16條,16,總則   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第51條第9款,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第4項,38,沒收   1

刑法,第38條第1項第1款,38,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1