通常程序,二審
刑法第30條,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 
| 律師
主文

原判決關於共同販賣第一級毒品罪部分(即原判決附表一所示之罪)暨定應執行刑部分均撤銷

幫助販賣第一級毒品,處有期徒刑捌年

又幫助販賣第一級毒品,處有期徒刑捌年

扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收之

判例(決)參照

最高法院49年台上字第77號判例參照

最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照

最高法院101年度台上字第3805號判決參照

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二、按刑法上之幫助犯,係指以幫助之意思,對於正犯資以助力
,而未參與實行犯罪之行為者而言(最高法院49年台上字第7
7號判例參照);次按刑法之共同正犯和幫助犯,其區別在於前
者之行為人間,具有犯意聯絡、行為分擔,其中之犯意聯絡,係
指出於自己共同犯罪之意思,而彼此達致明示或默示合意,行為
分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限,縱係要件以外之
行為,甚或祇同謀而不分擔行為,仍可成立;而後者之行為人間
,並非出於自己共同犯罪之意思,且所協助部分,僅以構成犯罪
要件以外之行為為限
再以販賣毒品罪為例,舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、
收款等作為,皆屬販賣行為之部分舉動,為該犯罪構成要件以內
之行為,然而接聽電話,若無議價、洽定交易時地;駕車搭載正
犯,倘非經手送貨、收款,則係犯罪構成要件以外之行為,評價
有別,不應相混淆(最高法院102年度台上字第1920號判
決意旨參照)
公訴意旨認被告所為係犯共同販賣第一級毒品罪,起訴法條容有
未洽,惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變
更而言,若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分,
即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院10
1年度台上字第3805號判決參照),亦即正犯改論以幫助犯
,無庸變更起訴法條,附此敘明
減輕
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
上訴意旨
查:證人OO欣於原審審理時雖證稱:我當天拿海洛因之前,並
沒有和「阿生」及「鱔魚」聯絡過,我沒有「阿生」及「鱔魚」
的聯絡管道,都是打電話給被告幫忙聯繫,我另外有被告LIN
E的通訊軟體帳號等語(見原審卷第111、112頁),可見
證人OO欣因無「阿生」及「鱔魚」之聯絡管道,所以根本無法
與「阿生」及「鱔魚」聯絡如何見面購買海洛因之時間、地點、
數量等事宜,然卷內之通訊監察譯文並無被告與證人OO欣就見
面交易海洛因之時間、地點等通話內容,亦無被告與「阿生」及
「鱔魚」之通訊,亦與被告販賣第二級毒品甲基安非他命(此部
分上訴後,業據被告撤回上訴)均係親自送予買家收受並收款之
交易習慣不符;參以被告於本院審理時供稱:我是介紹「忠哥」
給OO欣,讓他們自己去聯絡,我通知「忠哥」時,我說有人要
找你買海洛因,你去跟對方聯絡一下,我就把OO欣的聯絡電話
給「忠哥」等語,且依本件卷證資料所示,並查無其他證據可資
證明被告有與「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」共同販賣第一級毒
品海洛因之犯意聯絡,亦無被告與「阿生」或「鱔魚」就交付毒
品地點、收取款項之通聯紀錄,更無證據證明「阿生」或「鱔魚
」有將販賣所得交予被告,或有參與「忠哥」、「阿生」或「鱔
魚」對外販賣第一級毒品海洛因構成要件之行為,是依前揭說明
,依罪疑唯輕之原則,僅能認為被告係基於幫助販賣第一級毒品
海洛因之犯意,幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」將第一級毒
品海洛因販賣予OO欣,亦即被告在主觀上係基於幫助販賣第一
級毒品海洛因,而非以自己犯罪之意思而參與犯罪,且其所參與
者為犯罪構成要件以外之行為,自應論以販賣第一級毒品海洛因
之幫助犯
另原判決有關被告所定之應執行刑,雖經本院一併撤銷,惟本院
之審判範圍僅為原判決附表一共同販賣第一級毒品罪之部分,其
餘部分經被告上訴後,已撤回上訴而告確定,將來仍應由檢察官
依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條、第53條、第
51條之規定再行向法院聲請定應執行刑,故本件不予定應執行
刑,併予敘明
法條節錄
一、甲OO明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
所規定之第一級毒品,不得非法持有、販賣,且明知綽號「忠哥
」之不詳姓名、年籍之成年男子擬販賣第一級毒品海洛因以營利
,竟仍基於幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」販賣第一級毒品
海洛因之犯意,分別為下列行為:
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
查證人OO欣於警詢之供述,屬被告以外之人於審判外之陳述,
為傳聞證據,復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5
例外得為證據之情形,被告及辯護人復爭執該證據之證據能力,
則證人OO欣於警詢中之陳述,依上開規定應無證據能力
二、又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,
而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第
159條之5第1項定有明文
三、核被告所為,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制
條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪
公訴意旨認被告所為係犯共同販賣第一級毒品罪,起訴法條容有
未洽,惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變
更而言,若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分,
即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院10
1年度台上字第3805號判決參照),亦即正犯改論以幫助犯
,無庸變更起訴法條,附此敘明
被告幫助他人遂行販賣第一級毒品之犯行,為幫助犯,爰依刑法
第30條第2項規定,按正犯之刑均減輕其刑
又販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪,
然其2次幫助販賣海洛因之數量及金額均非常少,且情節輕微,
是本院認對被告科以法定最低度之刑,猶嫌過重,在客觀上足以
引起一般同情,足可憫恕,爰依刑法第59條之規定,就被告所
犯2次幫助販賣第一級毒品之犯行均遞減輕其刑
另原判決有關被告所定之應執行刑,雖經本院一併撤銷,惟本院
之審判範圍僅為原判決附表一共同販賣第一級毒品罪之部分,其
餘部分經被告上訴後,已撤回上訴而告確定,將來仍應由檢察官
依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條、第53條、第
51條之規定再行向法院聲請定應執行刑,故本件不予定應執行
刑,併予敘明
五、沒收部分被告所有扣案之行動電話1支(含0000000
000號SIM卡1張),為被告所有用以聯絡幫助販賣第一級
毒品所用之工具,此據被告供陳在卷,爰依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定宣告沒收之
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條
、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第
19條第1項,刑法第11條前段、第30條、第59條,判決
如主文
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第30條,30,正犯與共犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

刑法,第53條,53,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,數罪併罰   1

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   1

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯   1

刑法,第30條,30,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第477條第1項,477,執行   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1