通常程序,一審
毒品危害防制條例第4條第2項 | 
| 律師
主文

甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑捌年貳月,未扣案之行動電話壹支,販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元均沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額

判例(決)參照

最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照

最高法院104年度台上字第3065號判決可資參照

最高法院104年度第6次刑事庭會議決議可資參照

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上開證據雖無證據能力,惟仍得作為「彈劾證據憑信性或證明力
」之「彈劾證據」用(最高法院98年度台上字第2079號、
第2896號、第4029號判決參照),附此敘明
況且販賣毒品之所謂販賣行為,只須行為人主觀上有營利之意圖
,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於行為人所欲謀取者究
竟係價差抑或是量差之利益,及其實際上是否已經獲利或獲利若
干,均非所問(最高法院104年度台上字第3065號判決可
資參照)
而數罪併罰之案件,雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪
所宣告之刑定其應執行之刑,然此僅屬就數罪之刑,如何定其應
執行者之問題,本於數宣告刑,應有數刑罰權,此項執行方法之
規定,並不能推翻被告所犯係數罪之本質,若其中一罪之刑已執
行完畢,自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事
實,謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑事庭會
議決議可資參照)
上訴意旨
4.再查,被告於105年2月16日凌晨3時許為警查獲,並
扣得其甫購買之甲基安非他命3包(驗前淨重合計68.708
公克,純度99.9%),經台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵
查起訴,原審法院審理後,認定被告業與真實身分不詳自稱「李
佩芬」就販賣甲基安非他命之價格及數量達成合意後,即向真實
身分不詳綽號「小熊」之男子購入上開被扣案之甲基安非他命,
惟尚未交付「李佩芬」即為警查獲,而於106年2月16日以
105年度訴字第434號就被告犯販賣第二級毒品未遂部分,
判處有期徒刑2年,被告雖上訴,惟嗣撤回上訴而確定等情,有
本院被告前案紀錄表、上開判決在卷可參(原審訴字卷第72至
76頁、本院卷第50、51頁)
被告上訴否認犯行,核無理由,應予駁回
判決節錄
四上訴駁回之理由:原審同上認定,適用毒品危害防制條例第4
條第2項,並審酌被告知悉甲基安非他命危害他人健康至鉅,且
理應知悉政府對於販賣毒品之處罰,懸有重典並由檢、警嚴厲查
緝,竟仍貪圖獲利而為本件販賣毒品之犯行,所為已屬不該,更
屬漠視法令之舉,且犯後矢口否認犯行,並無悛悔之意,惟念及
其尚有幼子待其獨立扶養,兼衡其於警詢時自陳智識程度為國中
肄業、家庭及經濟狀況勉持等一切情狀,量處有期徒刑8年2月
被告上訴否認犯行,核無理由,應予駁回
法條節錄
(二)證人甲○○、丙○○於警詢所為之證述,為被告以外之人
於審判外之陳述,核無刑事訴訟法第159條之1至第159條
之4,及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形,被告及辯
護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議(本院卷第80至
81、274頁),依同法第159條第1項規定無證據能力
本院審酌本案證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵
,證據力亦無明顯過低之情形,且與待證事實具有關連性,認為
以之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均
得作為證據
(一)核被告所為,係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其販售之高度
行為所吸收,不另論罪
(二)按刑法第47條所規定累犯之加重,以受徒刑之執行完畢
,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
者,為其要件
而數罪併罰之案件,雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪
所宣告之刑定其應執行之刑,然此僅屬就數罪之刑,如何定其應
執行者之問題,本於數宣告刑,應有數刑罰權,此項執行方法之
規定,並不能推翻被告所犯係數罪之本質,若其中一罪之刑已執
行完畢,自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事
實,謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑事庭會
議決議可資參照)
查,被告前因施用第二級毒品案件,經原審以103年度桃簡字
第42號簡易判決判處有期徒刑2月確定,於103年7月30
日易科罰金執行完畢;又因施用第二級毒品案件,經原審以10
3年桃簡字第574號簡易判決判處有期徒刑4月確定,上開二
罪,再經原審於104年3月23日以104年度聲字第877
號裁定定應執行有期徒刑5月確定,於104年5月26日易科
罰金執行完畢,有本院被告前案紀錄表在卷可憑,是其於原審裁
定定應執行前,其前開103年度桃簡字第42號案件之徒刑已
於103年7月30日執行完畢,其執行完畢後5年以內故意再
犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規
定,加重其刑
四上訴駁回之理由:原審同上認定,適用毒品危害防制條例第4
條第2項,並審酌被告知悉甲基安非他命危害他人健康至鉅,且
理應知悉政府對於販賣毒品之處罰,懸有重典並由檢、警嚴厲查
緝,竟仍貪圖獲利而為本件販賣毒品之犯行,所為已屬不該,更
屬漠視法令之舉,且犯後矢口否認犯行,並無悛悔之意,惟念及
其尚有幼子待其獨立扶養,兼衡其於警詢時自陳智識程度為國中
肄業、家庭及經濟狀況勉持等一切情狀,量處有期徒刑8年2月
並說明被告行為後,刑法有關沒收規定業經修正施行,依修正後
刑法第2條第2項規定有關沒收之法律適用,應適用裁判時法
而毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定,亦已修正
施行
被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命取得11,000元之犯
罪所得,並未扣案,應依修正後刑法第38條之1第1項、第3
項規定,予以宣告沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額
至被告持用之門號0000000000號行動電話1支(含門
號0000000000號SIM卡1張),係供作被告犯本件
販賣第二級毒品所用之物,業於前述,應依修正後毒品危害防制
條例第19條第1項規定,不問屬於被告與否,應予以宣告沒收
又因未扣案,亦應依刑法第38條第4項之規定,於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,認事用法並無違誤,
量刑復屬妥適
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
適用法條
引用法條

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

刑法,第47條,47,累犯

刑法,第50條,50,數罪併罰

刑法,第51條,51,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,累犯

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

刑法,第2條第2項,2,法例

毒品危害防制條例,第18條,18,A

毒品危害防制條例,第19條,19,A

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審