通常程序,一審
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5款,數罪併罰 | 
| 律師
主文

甲OO犯如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之罪,各處如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收,應執行有期徒刑伍年貳月,沒收部分併執行之

判例(決)參照

最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照

最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照

最高法院104年度台上字第2521、2596號判決意旨參照

最高法院向採之共犯連帶說(70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例

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是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認
或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之調查證
據程序即無不合(最高法院96年度台上字第1869號判決意
旨)
否則,即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查(或調
查)犯罪職權之公務員偵查(或調查)而查獲,仍均不符上開減
輕或免刑之規定(最高法院105年度台上字第924號、10
6年度台上字第902號、第2980號判決意旨)
(五)辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑,惟按
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必以犯
罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有其
適用;如別有法定減輕之事由者,應優先適用法定減輕事由減輕
其刑後,猶嫌過重時,始得為之(最高法院88年度台非字第2
65號判決意旨)
判決節錄
上開第至罪嗣經本院以102年度聲字第662號裁定定應
執行有期徒刑3年確定,其於102年5月16日入監執行前開
案件,於105年2月2日縮短刑期假釋出監,所餘刑期並付保
護管束,至105年3月16日假釋期滿未經撤銷,以已執行完
畢論等情,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,其於受
徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪
,均為累犯,除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法
不得加重外,餘則均應依刑法第47條第1項規定,各加重其刑
法條節錄
通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文
本件上訴人即被告甲OO(下稱被告)所涉犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌,係法定本刑為無期徒刑或
7年以上有期徒刑之罪,屬得核發通訊監察書之範圍;而本案所
引用門號0000000000號行動電話之監聽錄音,業經臺
灣南投地方法院核准在案,有詳載案由、監察電話、對象、時間
之通訊監察書及電話附表可參(警卷第147至148頁),乃
係依法所為之監聽;且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重
、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等
情形,兼顧人權保障及公共利益之均衡維護,堪認此部分電話監
聽合於比例原則,應具有證據能力
此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時
,法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽
之錄音帶踐行調查證據之程序,以確認該錄音聲音是否為本人及
其內容與通訊監察譯文之記載是否相符;然如被告或訴訟關係人
對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執,顯無辨認其錄音聲音之調
查必要性
(二)刑事訴訟法第159條之5第1項規定:「被告以外之人
於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序
同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,
認為適當者,亦得為證據
(一)按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品,甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二編
號89)所列之相類製品,依改制前行政院衛生署管制藥品管理
局之相關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色
、略帶苦味之似冰糖狀結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別
,且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽(見司法院編印
之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282、292至2
93頁),可見安非他命與甲基安非他命,係毒性有差別之第二
級毒品
(一)甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
列管之第二級毒品,不得持有及販賣,故核被告如附表編號1至
4所為,均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪;其各
次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為,應為販賣甲基安非他
命之高度行為所吸收,皆不另論罪
被告受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑
以上之販賣第二級毒品4罪,均為累犯,除法定本刑為無期徒刑
部分不得加重外,應各依刑法第47條第1項規定加重其刑
(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第
8條之罪,於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
(四)毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他
正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,但所稱「毒品來源」,係指
被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂
惟依上開刑事案件報告書及臺灣南投地方法院檢察署據此偵查起
訴之朱世佳販賣毒品案件即106年度偵字第4007號起訴書
所載(本院卷第123至125頁),朱世佳為檢警查獲之犯行
,係於105年11月1日、同年月2日販賣「第一級毒品海洛
因」予被告各1次,此顯與本件如附表編號1至4所示各次販賣
「第二級毒品甲基安非他命」犯行不具關聯性,故被告並不符合
「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯」之情形,自無從依
毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑
(五)辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑,惟按
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必以犯
罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有其
適用;如別有法定減輕之事由者,應優先適用法定減輕事由減輕
其刑後,猶嫌過重時,始得為之(最高法院88年度台非字第2
65號判決意旨)
本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品
罪,其法定最輕本刑為7年有期徒刑,經依刑法第47條第1項
加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後,法定
最低度刑為3年7月有期徒刑,依被告多次販賣第二級毒品,危
害國民健康及社會治安之犯罪情狀以觀,本院認為已無客觀上足
以引起一般同情,顯可憫恕,科以最低度刑猶嫌過重之情形,故
無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地
(六)原審以被告如附表所示販賣第二級毒品犯行事證明確,適
用依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4
條第2項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第2條第2
項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、
第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3
項等規定,審酌被告明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害
他人身心之毒品,竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,貪圖不法利
益,鋌而走險販賣甲基安非他命與他人,其行為足使施用者導致
精神障礙、性格異常,甚至造成生理成癮性及心理依賴性,戕害
他人身心,危害社會治安及善良風氣,並參酌其販賣毒品之次數
、對象人數及金額多寡,犯後於偵查、原審訊問、準備程序及審
理中均坦承犯行,尚見悔意,犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之
數量、金額甚鉅尚屬有間,暨考量被告智識程度為國中畢業、經
濟狀況為勉持、職業為工之生活狀況(警卷第1頁被告調查筆錄
欄)等一切情狀,各量處如附表編號1至4所示之刑,並定其應
執行有期徒刑5年2月,復就沒收部分敘明:刑法關於沒收之規
定,業於104年12月30日修正公布,並自105年7月1
日起施行,因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效
果,為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法
第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒
收』之規定者,亦適用之
」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增
訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項:「施行日前制定之
其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用
準此,修正後刑法第38條固規定:「違禁物,不問屬於犯罪行
為人與否,沒收之(第1項)
」增訂刑法第38條之1第1項本文、第3項、第4項則規定:
「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
」惟因毒品危害防制條例第18、19條之規定,亦於105年
6月22日修正公布,並自105年7月1日施行,修正後毒品
危害防制條例第18條第1項前段、第19條規定:「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬
於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之
」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與
否,均沒收之
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具,沒收之
」是自105年7月1日起,如有應依修正後毒品危害防制條例
第18、19條規定應予沒收銷燬或沒收情形,應直接適用各該
規定,而無刑法施行法第10條之3第2項規定適用,其餘有關
沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定
亦即關於沒收「犯罪所得」部分,以及未扣案之販賣毒品所用之
物,如全部一部不能沒收,是否應追徵其價額,因毒品危害防制
條例並未另有規範,仍應回歸適用104年12月30日修正後
刑法第38條、第38條之1之規定
準此:1.犯罪所用之物:扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋2包,
均係被告所有,電子磅秤1臺係供如附表編號1至4所示販賣第
二級毒品犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定宣告沒收;夾鏈袋2包則係伺機分裝毒品出售之工具,屬供
如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行預備之物,此經被告
於原審審理時陳述在卷(警卷第6頁、原審卷130頁),應依
刑法第38條第2項規定宣告沒收
至被告聯繫販賣毒品所用之不詳廠牌行動電話1支(含門號00
00000000號SIM卡1張),雖未扣案,惟並無證據證
明已滅失,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收,
併依刑法第38條第4項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額;且就附表編號2部分,依共同正犯責任
共同原則,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,與王毓珍
連帶追徵其價額
至其餘附表編號1、3、4之販毒所得部分,被告自承均有收取
價金(原審卷第129至130頁),應依修正後刑法第38條
之1第1項前段規定宣告沒收,並依同條第3項規定,諭知於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(七)原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌,並說
明其認定之證據及理由,經核無違於證據法則,其量刑時審酌之
上開情狀,業已注意及考量刑法第57條所列各款事項,所處刑
度符合「罰當其罪」之原則,亦與比例原則相符,並無輕重失衡
之情形
被告上訴意旨謂其有供出毒品來源因而查獲,應依毒品危害防制
條例第17條第1項規定減輕其刑,並指摘原審量刑過重,請求
援引刑法第59條規定酌減其刑云云,均無可採,業經本院批駁
如前(理由欄三、(四)及(五)),其上訴為無理由,應予駁
回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

刑事訴訟法,第159條之1至之4,159-1,159-2,159-3,159-4,總則,總則,總則,總則,證據,證據,證據,證據,通則,通則,通則,通則

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

刑法,第47條第1項,47,累犯

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第11條,11,法例

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A

刑法,第38條,38,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收

毒品危害防制條例,第18條,18,A

毒品危害防制條例,第19條,19,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條,19,A

刑法,第38條,38,沒收

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A

刑法,第5條,5,法例

刑法,第38條,38,沒收

刑法,第38條之1,38-1,沒收

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第38條第2項,38,沒收

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收