通常程序,一審
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5款,數罪併罰 | 
| 律師
主文

甲OO犯如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之罪,各處如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收,應執行有期徒刑伍年貳月,沒收部分併執行之

判例(決)參照

最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照

最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照

最高法院104年度台上字第2521、2596號判決意旨參照

最高法院向採之共犯連帶說(70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例

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如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者,自無從
據以減輕或免除其刑(最高法院101年度台上字第6121號
判決意旨參照)
2.犯罪所得(1)犯罪所得財物部分,仍係以實際所得者為限
,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追徵或以財產抵償之
諭知(最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照)
(2)按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院
向採之共犯連帶說(70年台上字第1186號判例、64年台
上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次
刑庭庭推總會議決定(二)),業經104年度第13次刑事庭
會議決議不再援用、供參考,並改採應就各人分受所得之數為沒
收,追徵亦以其所費失者為限之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104年度
台上字第2521、2596號判決意旨參照)
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判決節錄
上開第至罪嗣經本院以102年度聲字第662號裁定定應
執行有期徒刑3年確定,其於102年5月16日入監執行前開
案件,於105年2月2日縮短刑期假釋出監,所餘刑期並付保
護管束,至105年3月16日假釋期滿未經撤銷,以已執行完
畢論等情,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,其於受
徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪
,均為累犯,除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法
不得加重外,餘則均應依刑法第47條第1項規定,各加重其刑
法條節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第2款之第二級毒品,不得販賣、持有,竟基於販賣第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意,以如附表編號1、3至4所示之
聯繫方式,分別與洪懿騏、黃家駿等人聯繫毒品交易事宜後,於
如附表編號1、3至4販賣時間及地點欄所示之時、地,以如附
表編號1、3至4交易方式欄所示之方式,販賣如附表編號1、
3至4所示之第二級毒品甲基安非他命與洪懿騏、黃家駿等人,
並均完成交付
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1
至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事
訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終
結前聲明異議者,視為有前項之同意;此於同法第159條之5
定有明文
(一)安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品,甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二編號
89)所載之相類製品,依改制前行政院衛生署管制藥品管理局
之相關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色、
略帶苦味之似冰糖狀結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,
且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽(見司法院編印之
「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282、292至29
3頁),可見安非他命與甲基安非他命,係毒性有差別之第二級
毒品
(一)核被告就附表編號1至4各次所為,均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
上開第至罪嗣經本院以102年度聲字第662號裁定定應
執行有期徒刑3年確定,其於102年5月16日入監執行前開
案件,於105年2月2日縮短刑期假釋出監,所餘刑期並付保
護管束,至105年3月16日假釋期滿未經撤銷,以已執行完
畢論等情,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,其於受
徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪
,均為累犯,除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法
不得加重外,餘則均應依刑法第47條第1項規定,各加重其刑
(四)被告就其本案所犯之4次販賣第二級毒品甲基安非他命等
犯行,於偵查及本院審理中均自白,業如前述,均應依毒品危害
防制條例第17條第2項規定,法定刑為無期徒刑部分,均酌量
減輕其刑,法定刑為有期徒刑及罰金部分,並均依法先加後減之
(五)復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來
源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告供出毒品來源之對
向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係
之毒品由來者之相關資料,諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名
、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實,使調查或偵
查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實
查獲其人、其犯行者,始足當之
本案被告於偵訊時陳述:關於上手,有跟很多個買過,包括朱世
佳,是跟他買安非他命及海洛因等語(見他卷二第357頁至第
358頁),可見被告並無法確切指明其於附表各編號所示時間
、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表各編號所示之人該
毒品來源究竟係何人所提供,且依警方對被告所持用門號000
0000000號行動電話所實施通訊監察之結果及被告於警詢
之陳述,縱然朱世佳有販賣毒品與被告,時間上亦係於105年
11月1日之後,此有被告所持用門號0000000000號
行動電話與朱世佳所持用門號0000000000號行動電話
於105年11月1日13時18分40秒至105年11月2
日10時56分43秒之通訊監察譯文在卷可參(見警卷第8頁
至第9頁),而本件檢察官所起訴被告各次販賣第二級毒品甲基
安非他命之犯行分別係於105年10月14日、同年10月1
6日、同年10月21日,均係在105年11月2日之前,可
見被告如附表各編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之
毒品來源應非朱世佳,而被告亦未提供其於附表各編號所示販賣
毒品之該毒品來源之人之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之
特徵使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序
,依此,本件應認並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或
免除其刑規定之適用
(六)又被告涉犯之販賣第二級毒品罪,其法定本刑為「無期徒
刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,立
法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間
;況被告此部分犯行,經依毒品危害防制條例第17條第2項規
定減輕其刑後,法定最輕本刑均為有期徒刑3年6月,倘遽予憫
恕被告而再減輕其刑,除對其個人難收改過遷善之效,無法達到
刑罰特別預防之目的外,亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風
險繼續販毒,無法達到刑罰一般預防之目的,被告在客觀上尚無
何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌
過重之情事,是被告如附表各編號所示販賣第二級毒品之犯行,
均無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地,併此敘明
(八)沒收部分刑法關於沒收之規定,業於104年12月30
日修正公布,並自105年7月1日起施行,因本次刑法修正將
沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使其他法律有關沒收原
則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正為「本法總則於
其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者,亦適用之
」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增
訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項:「施行日前制定之
其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用
準此,修正後刑法第38條固規定:「違禁物,不問屬於犯罪行
為人與否,沒收之(第1項)
」;增訂同法第38條之1第1項本文、第3項、第4項則規定
:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
」,惟因毒品危害防制條例第18、19條之規定,亦於105
年6月22日修正公布,並自105年7月1日施行,修正後毒
品危害防制條例第18條第1項前段、第19條規定:「查獲之
第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問
屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯
罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具,沒收之
」,上揭修正,相對於刑法關於沒收部分之上揭修正,即非刑法
施行10條之3第2項不再適用之規定,而屬應優先於修正後刑
法第38條而適用之規定
是自105年7月1日起,如有應依修正後第18、19條規定
應予沒收銷燬或沒收情形,應直接適用各該規定,而無刑法施行
法第10條之3第2項規定適用,其餘有關沒收之規定則回歸適
用新修正刑法第五章之一等規定
是關於沒收「犯罪所得」部分,以及未扣案之販賣毒品所用之物
,如全部一部不能沒收,是否應追徵其價額,因毒品危害防制條
例並未另有規範,自仍應回歸適用104年12月30日修正後
刑法第38條、第38條之1之規定
1.犯罪所用之物扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋2包,均係被告
所有,電子磅秤1臺係供如附表編號1至4所示販賣第二級毒品
甲基安非他命時所用之物;夾鏈袋部分則係伺機分裝毒品出售之
工具,屬供如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命
犯行預備所用之物,此經被告於本院審理時陳述在卷(見警卷第
6頁、本院卷130頁),自應分別依毒品危害防制條例第19
條第1項、刑法第38條第2項之規定宣告沒收
至被告用以聯繫販賣毒品所用之不詳廠牌行動電話1支(含門號
0000000000號SIM卡1張),雖均未扣案,惟並無
證據證明已滅失,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告
沒收,併依刑法第38條第4項規定,於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時,追徵其價額;且就附表編號2部分,依共同正
犯責任共同原則,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,與
王毓珍連帶追徵其價額
至其餘附表編號1、3至4之販毒所得部分,被告自承均有收取
價金(見本院卷第129頁至第130頁),應依修正後刑法第
38條之1第1項前段規定宣告沒收,並依同條第3項規定,諭
知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,並就
上開宣告多數沒收,依刑法第40條之2第1項規定併執行之
據上論斷,依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制
條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第
2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條
第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前
段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條,38,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第11條,11,法例   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條,18,A   1

刑法,第5條,5,法例   1

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1至之4,159-1,159-2,159-3,159-4,總則,總則,總則,總則,證據,證據,證據,證據,通則,通則,通則,通則   1