通常程序,一審
毒品危害防制條例第8條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第51條第5款,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 
| 律師
主文

甲OO犯如附表一所示之各罪,各處如附表一所示之刑及沒收,應執行有期徒刑玖年陸月,沒收部分併執行之,其餘被訴於民國一0六年四月二十四日販賣第二級毒品甲基安非他命予姚明安部分無罪

附表

甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月

扣案如附表二編號3.所示之行動電話壹支,附表二編號4.所 示之包裝夾鏈袋壹包均沒收,未扣案之販賣第一級毒品所得新臺 幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵 其價額

甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月

扣案如附表二編號3.所示之行動電話壹支,附表二編號4.所 示之包裝夾鏈袋壹包均沒收,未扣案之販賣第一級毒品所得新臺 幣參仟肆佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額

甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月

扣案如附表二編號1.所示之第一級毒品海洛因陸包沒收銷燬, 如附表二編號3.所示之行動電話壹支,附表二編號4.所示之 包裝夾鏈袋壹包均沒收,未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參 仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵 其價額

甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月

扣案如附表二編號2.所示之第二級毒品甲基安非他命捌包沒收 銷燬,如附表二編號3.所示之行動電話壹支,附表二編號4. 所示之包裝夾鏈袋壹包均沒收,未扣案之販賣第二級毒品所得新 臺壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵 其價額

甲OO轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月

扣案如附表二編號3.所示之行動電話壹支沒收

甲OO轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月

扣案如附表二編號3.所示之行動電話壹支沒收

備註均為碎塊狀,經鑑驗結果均檢出第一級毒品海洛因成分,驗 餘總淨重14.27公克,空包裝總重1.56公克,純度89 .23%,驗前總純質淨重12.75公克(法務部調查局濫用 藥物實驗室106年7月26日調科壹字第106200000 00號鑑定書)均為透明結晶,經鑑驗結果均檢出第二級毒品甲 基安非他命成分,驗前總淨重22.5350公克,驗餘總淨重 22.4008公克,純度80.0%,驗前總純質淨重18. 0280公克(衛生福利部草屯療養院106年5月26日草療 鑑字第1060500338號鑑驗書,106年6月2日草療 鑑字第1060500339號鑑驗書)被告所有供聯絡附表一 編號1.至6.所載販賣,轉讓毒品事宜所用之工具

被告所有用以分裝毒品預備供持有,販賣所用之物

被告所有供施用第一,二級毒品所用之物

無證據證明與被告本案犯罪有關

被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物

無證據證明與被告本案犯罪有關

被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物

無證據證明與被告本案犯罪有關

無證據證明與被告本案犯罪有關

被告否認為其所有,且無證據證明與被告本案犯罪有關被告否認 為其所有,且無證據證明與被告本案犯罪有關

判例(決)參照

最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照

最高法院97年度臺上字第1069號、99年度臺上字第3127號判決參照

最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照

最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照

最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照

最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照

最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照

最高法院97年度臺上字第4037號、4068號判決參照

最高法院98年度臺上字第3081號判決參照

最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照

最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例

最高法院100年度臺上字第2980號判決參照

最高法院101年度臺上字第5069號、103年度臺上字第3441號判決參照

最高法院101年度臺上字第3215號判決參照

最高法院95年度臺上字第7067號、104年度臺非字第137號判決可資參照

最高法院92年度臺上字第7419號判決意旨參照

最高法院90年度臺非字第174號判決意旨、102年度臺上字第3569號、103年度臺上字第238號、105年度臺上字第2461號判決參照

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二、國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監
察,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關
之紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於
刑事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13
條第1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行
監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊
之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之
通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之
部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應
不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力(最高法院97年度台
上字第1069號、99年度台上字第3127號判決參照)
是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認
或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之調查證
據程序即無不合(最高法院96年度台上字第1869號判決意
旨參照)
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑
託鑑定機關、團體所為之鑑定結果,與檢察官選任或囑託為鑑定
者,性質上並無差異,同具有證據能力(最高法院96年度台上
字第2860號判決意旨參照)
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範,關於非供述證據之物證,或以科學、機械之方式,對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,均應
無傳聞法則規定之適用;如該非供述證據非出於違法取得,並已
依法踐行調查程序,即不能謂無證據能力(最高法院97年度台
上字第1401、6153、3854號判決可資參照)
二、販賣毒品之所謂販賣行為,須行為人主觀上有營利意圖,且
客觀上有販入或賣出毒品行為,即足構成,至於實際上是否已經
獲利,則非所問;必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價
有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高
法院93年度台上字第1651號判決意旨參照)
又刑法上所稱之自白,係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性
之供認而言(參照最高法院98年度台上字第6928號判決意
旨)
又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源,因而
破獲者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名
、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪
之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言(最高法院98
年度台上字第3274號判決意旨參照)
故就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收
銷燬,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年
度台上字第4037號、第4068號判決意旨參照)
(三)再按因犯罪所得之財物,不能與正常營利事業計算營利所
得之情形相提並論,是稱「因犯罪所得之財物」,乃指犯罪行為
所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言,則上
開規定所指販賣毒品所得之財物,依法諭知沒收時,舉凡販賣毒
品所得之財物,不問其中何部分屬於成本,何部分屬於犯罪之利
得,均應予以沒收,並非僅限於所賺取之差價部分,始符立法之
本旨(最高法院98年度台上字第3081號判決參照)
2.刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限
制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違
法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,
下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對
下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年台上
字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台
上字第2446號判決意旨參照)
3.又數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,為一種特別的
量刑過程,相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一
般犯罪行為之裁量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及
所犯各罪之總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性
,並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,
在量刑權之法律拘束性原則下,依刑法第51條第5款之規定,
採限制加重原則,以宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑
期為上限,但最長不得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界
限,並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原
則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之
支配,使以輕重得宜,罰當其責,俾符合法律授與裁量權之目的
,以區別數罪併罰與單純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則(最高
法院100年度台上字第21號判決意旨參照)
因此,法院於酌定執行刑時,應體察法律恤刑之目的,為妥適之
裁量,俾符合實質平等原則,否則有悖於公平正義,即有裁量權
行使不當之違失(最高法院105年度台抗字第626號裁定意
旨參照)
上訴意旨
(三)則證人OO安之證述前後不一且相互歧異,並非無瑕疵可
指,上開通訊軟體LINE之對話內容,亦無從確認被告確實有
公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品之犯行,而卷內又無其他積
極證據足以佐證證人OO安於偵訊時所述該日被告與其交易甲基
安非他命之證述與事實相符,自不得採為被告有罪判決之基礎
此外,本院在得依或應依職權調查證據之範圍內,復查無任何積
極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯行,本諸「罪證有疑,利歸被告」之證據法則,應認不能
證明被告犯罪,揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨,應為被告
此部分無罪之諭知
基上,檢察官移送併辦意旨關於被告施用第一、二級毒品犯行部
分,與被告本案經起訴論罪之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒
品罪,應不具吸收犯之實質上一罪關係,本質上應為數罪,上開
併辦意旨書之犯罪事實,自非屬起訴效力所及,即屬無從併辦,
此部分應退回檢察官另為妥適處理,併此敘明
判決節錄
(三)被告有如犯罪事實欄一所載論罪科刑執行情形,有卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份可按,其受有期徒刑執行完畢後
5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之各罪,均為累犯,除其所
犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級毒
品罪之法定刑為無期徒刑部分,依法不得加重其刑外,其餘法定
刑為有期徒刑、罰金刑部分,應均依刑法第47條第1項規定加
重其刑
一、公訴意旨略以:證人OO安於106年4月24日下午1時
許,以門號0000000000號行動電話開啟通訊軟體LI
NE,與被告所有門號0000000000號行動電話之通訊
軟體LINE聯絡,談妥交易甲基安非他命事宜後,於同日下午
2時許,被告即前往臺中市東勢區東環街之東新國中與證人OO
安碰面,以1,500元之價格,販售甲基安非他命1包予證人
OO安,並收取證人OO安給付之1,500元而完成交易
又被告未經審判證明有罪確定前,推定其為無罪,刑事訴訟法第
154條第1項定有明文,此即所謂之「無罪推定原則」。其主
要內涵,無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官,擔負證明被告
犯罪之責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,
或其指出證明之方法,無法說服法院形成被告有罪之心證,縱使
被告之辯解疑點重重,法院仍應予被告無罪之諭知
而犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴
格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之
調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果
,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154
條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在
四、公訴意旨認被甲OO涉有此部分販賣第二級毒品予證人OO
安之罪嫌,乃以:(一)證人OO安於警詢、偵訊時之證述供述
;(二)被告與證人OO安之通訊軟體LINE對話記錄,資為
論據
(三)則證人OO安之證述前後不一且相互歧異,並非無瑕疵可
指,上開通訊軟體LINE之對話內容,亦無從確認被告確實有
公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品之犯行,而卷內又無其他積
極證據足以佐證證人OO安於偵訊時所述該日被告與其交易甲基
安非他命之證述與事實相符,自不得採為被告有罪判決之基礎
公訴意旨指稱被告於106年4月24日販賣甲基安非他命予證
人OO安,尚嫌無據
五、綜上所述,對於被告之成罪事項,應由檢察官負舉證義務,
本案檢察官所舉之證據,尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑
,而得確信其為真實之程度,被告是否涉有此部分販賣第二級毒
品甲基安非他命予證人OO安之犯行,猶有合理之懷疑。此外,
本院在得依或應依職權調查證據之範圍內,復查無任何積極證據
足資證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
行,本諸「罪證有疑,利歸被告」之證據法則,應認不能證明被
告犯罪,揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨,應為被告此部分
無罪之諭知
法條節錄
二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級毒品、第二級毒
品,不得非法持有、販賣、轉讓,其因見販賣毒品有利可圖,竟
基於販賣第一級毒品海洛因(下稱海洛因)、第二級毒品甲基安
非他命(下稱甲基安非他命)以營利之犯意,意圖營利販賣海洛
因、甲基安非他命,並以其所持用之門號0000000000
號行動電話作為聯繫交易毒品相關事宜之工具,分別為下列行為
:
三、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
款所公告列管之第一級毒品,不得非法持有、轉讓,其竟基於轉
讓第一級毒品之犯意,以其所持用之門號0000000000
號行動電話作為聯繫轉讓毒品海洛因相關事宜之工具,分別為下
列行為:
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信
之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文,而該條之立法理由係認被告以外之人(包括證人、鑑定人
、告訴人、被害人及共同被告等)之陳述如在法官面前為之,因
其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為,自得作為
證據
二、國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監
察,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關
之紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於
刑事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13
條第1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行
監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊
之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之
通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之
部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應
不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力(最高法院97年度台
上字第1069號、99年度台上字第3127號判決參照)
此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時
,法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽
之錄音帶踐行調查證據之程序,以確認該錄音聲音是否為本人及
其內容與通訊監察譯文之記載是否相符;然如被告或訴訟關係人
對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執,顯無辨認其錄音聲音之調
查必要性
四、被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之
4等四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟
法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
本件證人OO昇、姚明安、許清池、林東興等人於警詢之陳述,
其性質雖屬傳聞證據,惟查無符合同法第159條之1至之4等
前四條之情形,又其等所為之上開警詢筆錄內容業經本院審理時
予以提示並告以要旨,且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見
六、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品,甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二編
號89)所載之相類製品,依行政院衛生署管制藥品管理局之相
關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色、略帶
苦味之結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,且目前國內發
現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽(參見司法院編印之「法官辦
理刑事案件參考手冊(一)」第282頁、第292頁、第29
3頁),可見安非他命與甲基安非他命,係毒性有差別之第二級
毒品
(一)按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規
定之第一級毒品,甲基安非他命則屬同條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品,均不得持有、轉讓、販賣。核被告就犯罪
事實欄二、(一)至(三)(即附表一編號1.至3.)部分所
為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪
就犯罪事實欄二、(四)(即附表一編號4.)部分所為,係犯
同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
(二)被告所犯前述販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品前,其分
別持有第一級毒品海洛因、純質淨重10公克以上第一級毒品海
洛因(即犯罪事實欄二、(三)所示販賣第一級毒品時持有扣案
如附表二編號1.所示海洛因之數量達純質淨重10公克以上)
之行為,雖各該當毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級
毒品罪、同條例第11條第3項持有第一級毒品海洛因純質淨重
10公克以上之構成要件,然均為其後販賣、轉讓之高度行為所
吸收,均不另論罪
至於被告所犯前述販賣第二級毒品前,其持有第二級毒品甲基安
非他命之行為,雖該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有
第二級毒品罪之構成要件,然為其後販賣之高度行為所吸收,亦
不另論罪
(三)被告前於98年間因施用毒品案件,先後經臺灣臺中地方
法院98年度訴字第2732號判決判處有期徒刑8月、4月,
應執行有期徒刑10月確定(下稱第一案)、同院98年度訴字
第3362號判決判處有期徒刑1年確定(下稱第二案)、同院
99年度訴字第709號判決判處有期徒刑8月、5月,應執行
有期徒刑11月確定(下稱第三案);其又於同年另因竊盜案件
,先後經臺灣臺中地方法院98年度易字第3062號判決判處
有期徒刑3月、7月,應執行有期徒刑8月確定(下稱第四案)
、同院98年度易字第3961號判決判處有期徒刑3月、4月
、7月,應執行有期徒刑1年,上訴後,經本院99年度上易字
第1516號判決上訴駁回確定(下稱第五案)、臺灣臺中地方
法院99年度易字第144號判決判處有期徒刑3月(共2罪)
、7月(共4罪),應執行有期徒刑1年確定(下稱第六案)、
同院99年度易字第281號判決判處有期徒刑7月確定(下稱
第七案),上揭七案嗣經本院100年度聲字第1749號裁定
合併定其應執行刑有期徒刑5年2月確定,於103年8月8日
縮短刑期假釋付保護管束,於104年5月16日保護管束期滿
未經撤銷假釋,所餘刑期視為執行完畢,此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可參,其於上開有期徒刑執行完畢後,5年以內
故意再犯附表一所示有期徒刑以上之各罪,均為累犯,除法定刑
為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外,餘均應依刑法第4
7條第1項之規定加重其刑
(四)關於被告就附表一所示販賣第一、二級毒品及轉讓第一級
毒品部分有無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明
:毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
本案被告就附表一編號1.至3.所示販賣第一級毒品、附表一
編號4.所示販賣第二級毒品及附表一編號5.、6.所示轉讓
第一級毒品犯行,分別於警詢、偵訊、原審及本院送審訊問、準
備程序與審理時均自白不諱,已如前述,揆諸上開說明,應認被
告於偵查及審判中已自白上揭犯行,即應有毒品危害防制條例第
17條第2項規定之適用,故被告就附表一編號1.至3.所示
販賣第一級毒品犯行、附表一編號4.所示販賣第二級毒品及附
表一編號5.、6.所示轉讓第一級毒品犯行,均應依毒品危害
防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑
(五)關於被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適
用:1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其
他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,所稱「毒品來源」,係指
被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂
又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源,因而
破獲者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名
、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪
之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言(最高法院98
年度台上字第3274號判決意旨參照)
綜上,足認本案尚無因被告供出毒品來源,使調查或偵查犯罪
之公務員知悉而對之發動調查或偵查,並據以破獲之情形,自無
依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用
(六)刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量
權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為
人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則與平
等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所
謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一
切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,
審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客
觀上足以引起一般人之同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌
過重等等),以為判斷
又販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」,然同為販賣第一級毒
品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者
,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之
有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異
,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期
徒刑」,不可謂不重,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者
加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定
酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑能斟酌至當,符合比例原則
而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑
者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」,然因販賣第一級毒品罪
,其法定刑為死刑、無期徒刑,別無其他自由刑之規定,刑度可
謂重大,本案被告所犯犯罪事實欄二、(一)至(三)(即附表
一編號1.至3.)所示販賣第一級毒品海洛因之行為,無視國
家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當,本應予責難,然本件被告
販賣海洛因之行為3次,對象係林宏昇、姚明安,較諸跨國販毒
或販毒大、中盤者情形迥然有別,應係被告一時貪念思慮不週,
致罹重典,然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言,被告對社
會治安及國民健康之危害相對較小,從被告犯案情節觀之,惡性
尚非重大難赦,倘仍遽處以法定本刑之最低刑度(在本案被告所
犯販賣第一級毒品部分係指經依毒品危害防制條例第17條第2
項之規定減輕其刑後之刑度,即無期徒刑減輕者,為20年以下
15年以上有期徒刑),無異失之過苛而不盡情理,不免予人情
輕法重之感,且難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大毒
梟之惡行有所區隔,是其犯罪情狀相較於法定之重刑,在客觀上
足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰就被告上開所為販賣
第一級毒品海洛因之犯行(即附表一編號1.至3.),均依刑
法第59條之規定,各酌量減輕其刑
而刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足
以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,
始有其適用
經查:1.本案被告就犯罪事實欄二、(四)(即附表一編號4
.)所示之販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅,與大盤販
賣大量毒品者固截然有別,惟被告所犯販賣第二級毒品罪,其法
定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,且被告就附表一編號4.
所示販賣第二級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項
減輕其刑後,其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月(累犯尚應加
重,故最輕本刑為有期徒刑3年7月),尚難謂其犯行在客觀上
足以引起一般同情,即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形,
故本院認被告所犯如附表一編號4.所示之販賣第二級毒品犯行
,並無適用刑法第59條規定之餘地
2.本案被告就犯罪事實欄三、(一)、(二)(即附表一編號
5.、6.)所示轉讓第一級毒品之數量雖非甚鉅,惟被告所犯
轉讓第一級毒品罪,其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑,且
被告就附表一編號5.、6.所示轉讓第一級毒品犯行經依毒品
危害防制條例第17條第2項減輕其刑後,其法定最輕本刑為有
期徒刑6月(累犯尚應加重,故最輕本刑為有期徒刑7月),均
難謂其犯行在客觀上足以引起一般同情,即予宣告法定最低度刑
期猶嫌過重,故本院認被告所犯如附表一編號5.、6.所示之
轉讓第一級毒品犯行,並無適用刑法第59條規定之餘地
(八)被告所犯上開各罪加重、多重減輕事由適用順序之說明:
1.被告所犯附表一編號1.至3.所示販賣第一級毒品罪,除
法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外,均有上開累犯加重及
偵查與審判中均自白減輕事由存在,依毒品危害防制條例第17
條第2項之規定減輕其刑後,仍有犯罪之情狀在客觀上足以引起
一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重之情形,而
依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑
2.又被告所犯附表一編號4.所示販賣第二級毒品罪,除販賣
第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外,同有累犯加
重、偵查與審判中均自白減輕事由存在,依刑法第71條第1項
規定,先依累犯加重其刑後,再予以減輕之
3.至於被告所犯附表一編號5.、6.所示轉讓第一級毒品罪
,同有累犯加重、偵查與審判中均自白減輕事由存在,亦依刑法
第71條第1項規定,先依累犯加重其刑後,再予以減輕之
五、原審以被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級
毒品犯行事證明確,適用刑事訴訟法第299條第1項前段,毒
品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17
條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11
條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、
第38條之1第1項前段、第3項等規定,並以行為人之責任為
基礎,審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅,嚴重影響
社會治安,販賣毒品行為情節尤重,更應嚴加非難,所為實乃法
所不容而懸為厲禁,違犯者不宜輕判,以期降低毒品之氾濫,而
被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅,不得持有、轉讓、販賣,無
視於我國政府禁絕毒害之立場,僅圖一己私人經濟利益,任意販
賣海洛因、甲基安非他命予他人,又轉讓海洛因予他人,肇生他
人施用毒品之來源,戕害國民身心健康,且有滋生其他犯罪之可
能,對社會所生危害程度非輕;兼衡酌本案被告販賣毒品之種類
、次數、各次販毒之金額、轉讓之情節,並考量被告自述國小畢
業,開檳榔攤,月收入3、4萬元,已婚,有3名子女,需負擔
家中經濟之教育程度與生活情況(見原審卷第129頁)、犯罪
後於偵查及本院審理時均坦認犯行,態度尚佳等一切情狀,分別
量處如附表一編號1.至6.所示之刑,並定其應執行刑有期徒
刑9年6月
並敘明:(一)按查獲之第一、二級毒品,不問屬於犯罪行為人
與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例第18條第1項前段定
有明文;又多次販賣毒品後,持有剩餘毒品被查獲,其各次販賣
毒品行為,固應併合處罰
惟該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度
行為所吸收,不另論罪
扣案如附表二編號1.所示之第一級毒品海洛因6包、如附表二
編號2.所示之第二級毒品甲基安非他命8包,分別係被告所有
最後一次販賣後所剩餘;另用以包裹、固定上開海洛因、甲基安
非他命之外包裝袋,因依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之,包
裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離,與其內之海洛因粉末、甲基
安非他命結晶難以完全析離,俱視為一體,應依毒品危害防制條
例第18條第1項前段之規定,不問屬於犯罪行為人與否,分別
於附表一編號3.即被告最後一次販賣第一級毒品罪刑項下、附
表一編號4.即被告販賣第二級毒品罪刑項下,併予宣告沒收銷
燬之
(二)次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條
第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
;又按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯
罪行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段亦有明定
查:(1)扣案如附表二編號3.所示插用門號0000000
000號SIM卡之行動電話1支(含SIM卡1張),係被告
所有供與附表一編號1.至6.所示購毒者、受轉讓者聯絡犯罪
所用之物,業經被告供承在卷(見原審卷第23頁反面),應依
毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告所犯如附表一編
號1.至6.所示各該罪刑項下均予宣告沒收
(2)扣案如附表二編號4.所示之包裝夾鏈袋1包,係被告所
有供其用以將來分裝毒品之物,業據被告供承在卷,堪認係被告
預備供持有、販賣毒品所用之物,爰依刑法第38條第2項前段
規定,於被告所犯如附表一編號1.至4.所示各該罪刑項下均
予宣告沒收
刑法第38條之1第1項、第3項定有明文
查被告就附表一編號1.至4.部分,已向購毒者即證人OO昇
、姚明安、許清池分別收取如附表一編號1.至4.所示之價金
,均屬被告本案販賣毒品之犯罪所得,又無刑法第38條之2第
2項所定過苛調節條款之適用,自應依刑法第38條之1第1項
前段規定,於被告所犯如附表一編號1.至4.各該罪刑項下分
別宣告沒收,且因此部分所得均未經扣案,併分別宣告於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時,依同條第3項規定追徵其價額
宣告多數沒收者,併執行之,刑法第40條第1項、第40條之
2第1項分別定有明文
(一)被告上訴意旨略以:1.被告販賣第一、二級毒品之目的
僅係為賺取自己施用毒品量,又被告轉讓第一級毒品予林東興係
因雙方係認識很久之友人,被告惡性與犯罪情節較諸大量走私進
口或長期販賣毒品之毒販有重大差異,且被告亦非以販毒維生,
對社會治安及國民健康之危害較輕,本得依刑法第59條之規定
予以減輕其刑,惟原判決逕認原判決附表附表一編號4.至6.
所示之罪難認被告之犯行在客觀上有引起一般人同情之情事,而
顯無情輕法重,即予宣告法定最低刑期猶嫌過重而情堪憫恕之情
形,自無刑法第59條酌減其刑之餘地云云,實不足採
(二)本院查:1.被告就附表一編號4.所示販賣第二級毒品
犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後,其法定
最輕本刑為有期徒刑3年6月(累犯尚應加重,故最輕本刑為有
期徒刑3年7月);又被告就附表一編號5.、6.所示轉讓第
一級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後
,其法定最輕本刑為有期徒刑6月(累犯尚應加重,故最輕本刑
為有期徒刑7月),均難謂其犯行在客觀上足以引起一般同情,
即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形,自無適用刑法第59
條規定之餘地(詳理由欄貳、四、(七)所述),是以被告此部
分上訴所指並無足採
2.刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限
制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違
法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,
下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對
下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年台上
字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台
上字第2446號判決意旨參照)
原審既已依刑法第57條之規定,審酌被告上開一切情狀而於法
定刑度內量處罪刑,難認過重,且被告於本院審理時並未再提出
其他有利之證據,是被告上訴意旨指摘原審量刑過重,並請求從
輕量刑云云,自難予採取
3.又數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,為一種特別的
量刑過程,相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一
般犯罪行為之裁量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及
所犯各罪之總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性
,並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,
在量刑權之法律拘束性原則下,依刑法第51條第5款之規定,
採限制加重原則,以宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑
期為上限,但最長不得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界
限,並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原
則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之
支配,使以輕重得宜,罰當其責,俾符合法律授與裁量權之目的
,以區別數罪併罰與單純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則(最高
法院100年度台上字第21號判決意旨參照)
經查:本件被告所犯上開販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪及轉
讓第一級毒品罪,考量各犯罪罪質及侵害法益,且行為態樣、手
段、動機,於併合處罰時,其責任非難重複之程度,及斟酌被告
所犯上開6罪,其犯罪時間均為106年3、4月間,具有時空
之密接性,且販賣、轉讓對象為林宏昇、姚明安、許清池、林東
興等人,是以本院於定其應執行刑時,依刑法第51條第5款之
規定,應於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑
期,是以本院應於有期徒刑7年10月以上,有期徒刑28年4
月以下之範圍內定其應執行,並參酌被告現年37歲,若定以過
重之應執行刑,其效用可能隨著長期刑之執行,等比例地大幅下
跌,效用甚低,對被告教化效果亦不佳,亦有害被告回歸社會等
情,是以原判決定其應執行刑有期徒刑9年6月,核無過重或違
反比例原則,且無輕重失衡之情形,並已兼顧刑罰衡平,而無濫
用自由裁量之權限,自不得遽指為違法,是以被告上訴意旨認原
判決定執行刑過重,即無可採
4.被告上訴意旨指摘原判決就附表附表一編號4至6之罪未依
刑法第59條酌減其刑及量刑暨定執行刑過重不當,難認有據,
且被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解
,是以被告上訴為無理由,應予駁回其上訴
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

刑事訴訟法,第159條之1至之4,159-1,159-2,159-3,159-4,總則,總則,總則,總則,證據,證據,證據,證據,通則,通則,通則,通則

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則

通訊保障及監察法,第13條第1項,13,A

刑事訴訟法,第165條之1第2項,165-1,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

刑法,第47條第1項,47,累犯

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第40條第1項,40,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第154條第1項,154,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第310條第1款,310,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第308條前段,308,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第3項,11,A

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5款,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收